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Freeware, shareware, crippleware: présentation et classification des logiciels en libre copie par Gautier Alexandre GUILLEUX Maître en droit, Paris v

Résumé. Parmi les oeuvres dont le code de la propriété intellectuelle prévoit la protection, le logiciel se distingue par une caractéristique inhabituelle : l'utilisateur peut la reproduire à l'infini et à l'identique, presque sans coût ni effort. Ce constat conduit le législateur à restreindre le champ l'application de la copie privée (L. 122-5 2 du code de la propriété intellectuelle) à la copie de sauvegarde (L. 122-6-1 1 du C. prop. intellectuelle) Faut-il en déduite qu'en dehors le cette dernière hypothèse, toute duplication d'un progiciel constitue une contrefaçon ? -certainement pas - parallèlement au marché classique, existe un système mondial de diffusion le progiciels en libre copie dont l'avenir repose sur le développement des réseaux en ligne.

Lorsque la conception d'un progiciel est le fait d'un auteur individuel, sa commercialisation correspond à celle d'une oeuvre littéraire. L'auteur confie son programme à un éditeur, pour que ce dernier le commercialise et le mette à disposition d'une clientèle d'utilisateurs finaux. Différents contrats s'enchaîneront. Tout d'abord, auteur et éditeur signeront un contrat d'édition dont le régime juridique résulte des articles L. 132-1 et suivants du Code de la propriété intellectuelle. Puis l'éditeur conclura des licences de commercialisation avec des distributeurs pour le cas où la distribution passe par l'intermédiaire de points de vente. Enfin, des licences de concession d'usage du logiciel permettront de définir les prérogatives que l'éditeur entend transmettre à l'utilisateur final. Il convient néanmoins d'observer qu'une partie substantielle de la distribution des progiciels échappe au schéma évoqué ci-dessus.

Les auteurs individuels, dans leur majorité, excluent un recours au contrat d'édition. Leurs logiciels ne sont donc pas distribués en boutique sous forme de produits édités mais sont mis à disposition sur des serveurs qui les hébergent afin de permettre aux utilisateurs de les télécharger presque sans frais.

L'originalité de ce mode de distribution, propre à l'informatique, repose donc sur la divulgation de l'oeuvre (droit moral, L 121-2 al. 1 C. prop. Intellectuelle) directement sur le réseau et sur une gestion particulière du droit de reproduction (droit patrimonial, L 122-3 al. 1 C. prop. Intell). car l'auteur sollicite les utilisateurs pour contribuer à sa diffusion, en encourageant la duplication et la transmission des copies à titre gratuit.

Puisqu'en cette matière, l'existence a précédé l'essence, il convient désormais d'en rendre compte au plan juridique. Le concept de libre copie constitue le dénominateur commun à différentes licences d'utilisation qui se distinguent sous l'angle des droits transmis à l'utilisateur (et accessoirement par leur caractère onéreux). Ce critère permet d'établir un classement des différentes licences rencontrées, de la plus libérale à la plus restrictive, nous évoquerons donc successivement les logiciels mis dans le domaine public, les "freewares", les " sharewares", puis les "cripplewares".

Les logiciels mis dans le domaine public Du " copyrigt " au " copyleft " La licence en " freeware " " freeware " et respect du marché La licence en " shareware" La licence en " crippleware "

Les logiciels mis dans le domaine public

Les logiciels appartenant au domaine public sont ceux spontanément offerts par l'auteur à la communauté des utilisateurs. En effet, le logiciel constitue un genre d'oeuvre protégeable apparu trop récemment pour avoir épuisé les délais légaux de protection, en particulier depuis que la durée de protection a été alignée sur celle de droit commun. La divulgation du logiciel portera sur le code-objet, la documentation et s'étendra au code-source. L'auteur renonce donc à l'ensemble de ses droits patrimoniaux, ainsi chacun peut s'approprier le logiciel sans avoir à acquitter de redevance (en particulier au titre de son utilisation ou de son adaptation).

S'agissant des droits extra- patrimoniaux, rappelons au préalable que la protection réservée aux auteurs de logiciels est moins étendue qu'en droit commun de la propriété littéraire et artistique. Cependant, pour le droit français, le placement d'une oeuvre dans le domaine public n'a de conséquences ni sui le droit de paternité ni sur le droit au respect de l'oeuvre puisque l'article L 121-1 al. 3 C. prop. intell. les répute perpétuels, inaliénables et imprescriptibles (…….). L'objectif des auteurs qui placent leur oeuvre dans le domaine public est de faciliter la libre appropriation de celle-ci afin de favoriser le progrès de leur art. C'est la raison pour laquelle ils encouragent la libre adaptation du programme (en divulguant le code-source) et renoncent de facto à l'exercice de leurs droits moraux. Envisageons successivement un exemple, puis un contre-exemple.

Du " copyrigt " au " copyleft "

A titre d'exemple, nous évoquerons le cas de Philip Zimmermann qui est l'auteur d'un logiciel de cryptologie dénommé "pretty good privacy" (PGP). Il a placé son programme dons le domaine public afin d'offrir à tout utilisateur le moyen de garantir la confidentialité de son courrier électronique contre les velléités inquisitoires des services secrets. Ainsi, grâce à Internet (où le code-source était disponible), des dizaines d'universités s'en sont emparées pour l'abriter, le faire connaître et étudier sa structure interne afin de concevoir de nouvelles versions. Placer un logiciel dans le domaine public est donc le moyen le plus simple d'offrir un logiciel à la communauté des utilisateurs.

Le contre-exemple nous est fournit par R.Stallman. Ce dernier précise à juste titre que l'oeuvre originaire, placée dans le domaine public, peut être détournée par un intermédiaire moyennant quelques modifications, elle sera alors une oeuvre dérivée. C' est la raison pour laquelle Richard Stallman a recours au copyright, et propose une licence d'utilisation originale nommée "copyleft"; "…….to copyleft a program, first copyright it; then we add distribution terms, whith a légal instrument that gives everyone rights to use, modify, and redistribute the program's code or any program derived from it, only if the distribution terms are unchanged. Proprietary software developers use copyright to take away the users's freedom ; we have a copyright to guarantee their freedom. that's vue reverse the name, changing "copyright" in "copyleft"…..".

En conclusion, le critère permettant de déterminer si un logiciel a été placé dans le domaine public ou s'il fait l'objet d'un " copyleft " est la vulgarisation du code-source, a contrario, celui-ci n'est jamais divulgué c'est que l'auteur entend se réserver la maîtrise de l'évolution des futures versions.

Les licences d'utilisation que nous évoquerons au cours des développements qui suivent s'adressent qu'à un public d'utilisateurs (à l'exception d'informaticiens susceptibles d'adapter les progiciels). Par ailleurs, chacune d'elles implique strict respect des droits moraux de l'auteur (les auteurs le rappellent fréquemment en affirmant leur droit à la paternité et en étendant le droit respect à l'ensemble des fichiers associés au logiciel. Ces licences d'utilisation pourront être transférées soit à titre gratuit (licence en freeware soit à titre onéreux (licence en sharewre ou en "cripplewore"). Envisageons désormais mais les particularités de la licence freeware

La licence en " freeware "

Les conditions d'une licence en freeware doivent être distinguées d'un placement de l'oeuvre dans le domaine public. Comme dans le cas précédent, l'auteur renonce à percevoir une redevance au titre de l'utilisation de son logiciel mais il en interdit toute adaptation. Il conserve ainsi la maîtrise de l'évolution des futures versions dont l'exclusivité de la commercialisation lui reviendra. Ainsi, contrairement à un placement de l'oeuvre dans le domaine public, l'auteur revendique le respect de ses droits moraux. Il en résulte pour l'utilisateur l'interdiction de modifier le programme ou les fichiers qui lui sont associés.

En diffusant son progiciel sous licence "freeware" l'auteur renonce donc à exploiter commercialement une version déterminée. En effet, dès lors qu'il autorise la diffusion de son oeuvre par copie et qu'il précise que l'utilisation du progiciel est gratuite, il n'a plus prise sur les exemples que tout utilisateur peut distribuer et utiliser sa guise. Certes l'auteur pourrait contractuellement limiter les conséquences d'une telle diffusion par la suspension de l'autorisation de distribuer à compter d'une date préalablement déterminée, ou la limitation de l'autorisation de diffusion à une zone géographique strictement délimitée mais dans ce cas il ne peut que s'en remettre à la bienveillance des utilisateurs à défaut de pouvoir les identifier et veiller au respect de ces stipulations.

On doit, la plupart des logiciels diffusés sous licence " freeware" soit à des centres de recherche publics, soit à des auteurs indépendants qui souhaitent acquérir une certaine notoriété tout en se réservant pour l'avenir une faculté de commercialisation en cas de succès.. Parfois, la diffusion sous licence "freeware" permet de promouvoir un progiciel, une technologie qui font déjà l'objet d'une commercialisation. Dans cette hypothèse, la mise à disposition d'un produit gratuit ne semble pas entraver le libre jeu de la concurrence, mais une appréciation au cas par cas s'impose. L'actualité récente offre un exemple où la diffusion d'un progiciel au moyen d'une licence en "freeware" a pour effet d'entraver le fonctionnement normal du marché. Voici les faits :

" freeware " et respect du marché

Après avoir négligé le phénomène Internet, la société Microsoft décide de rattraper rapidement son retard et projette d'acquérir son principal concurrent (la société Netscape qui détient alors 80 % lu marché des navigateurs W3). Malheureusement pour la société de Bill Gates cette stratégie de croissance horizontale échoue. Pour atteindre son objectif, celui-ci décide de développer un produit concurrent diffusé sous licence " feeware' (gratuité de la licence d'utilisation) alors que les sociétés déjà présentes sur ce marché commercialisent des produits comparables par le biais de licences en " cripplewaree" (cession à litre onéreux de la licence d'utilisation).

La concurrence prend la menace au sérieux. Elle saisi le département américain de la Justice afin qu'il ouvre une enquête et sanctionne ces pratiques qualifiées d'anticoncurrentielles.

Si un juge français avait à connaître de telles pratiques, l'issue du procès ne ferait guère de doute comme le souligne une décision du conseil de la concurrence rendue en 1986 : " Le groupe a mis en oeuvre une stratégie délibérée visant à éliminer les publications concurrentes des siennes... afin d'acquérir une situation de monopole sur ces marchés lui permettant ultérieurement de dégager des marges importantes. Celle politique, rendue possible par la puissance économique du groupe X. s'est traduite par des baisses artificielles des prix auxquelles les publications concurrentes n'avaient pas moyen de résister. Elle a été poursuivie jusqu'à leurs disparitions Ces agissements ont eu pour objet et pour effet d'entraver le fonctionnement normal des marchés considérés ".

Aux Etats-Unis, la réglementation antitrust ne permet pas de prévenir de telles pratiques puisqu'elle date de l'ère industrielle. Celte situation ne semble pas devoir évoluer à court terme, en l'absence d'une volonté politique du ministère de la justice américaine. Elle consacre l'influence d'économistes libéraux selon lesquels il n'est pas nécessairement mauvais de s'appuyer sur un pouvoir de monopole pour intervenir dans de nouveaux secteurs si cela se traduit par une meilleure efficacité commerciale el si cela permet aux consommateurs de faire une bonne affaire.

Les licences d'utilisation que nous évoquerons dans les développements qui suivent sont à titre onéreux. Elles se distinguent en considérant l'étendue de la divulgation (droit moral, L. 121-2 al. 1 C. prop. intell.) Si l'auteur délivre l'essentiel des fonctionnalités du logiciel, il s'agira d'une licence en "shareware " dans le cas contraire, ce sera une licence en "crippleware" Envisageons les particularités de chacune d'elles.

La licence en " shareware"

La licence en " shareware" quant à elle s'entend d'un contrat par lequel l'auteur d'un progiciel en autorise la reproduction à titre gratuit afin de le diffuser et de permettre à tout utilisateur de l'essayer avant d'acheter. En pratique, l'auteur divulgue (droit moral, L. 121-2 al. 1 C. prop. intell.) son progiciel sur un serveur Internet, qui l'héberge, afin de permettre une mise à disposition du public. Ce dernier précise que son logiciel peut être librement dupliqué (droit patrimonial, L. 122-3 al. 1) dans le respect de l'oeuvre, L 121-1 C prop. intell. par tout utilisateur, afin de le communiquer à litre gratuit et d'en permettre l'achat en cas d'utilisation effective.

Celle licence ne se distingue de la licence en "freeware" que sous l'angle de sa finalité marchande. Cette finalité échappe parfois aux utilisateurs dans la mesure où la version transmise recèle l'essentiel des fonctionnalités de la version enregistrée. Néanmoins, la mise à disposition des fonctionnalités se justifie par la faculté accordée à l'utilisateur d'effectuer un libre essai avant d'acheter (try before you buy) et non par une quelconque intention libérale de l'auteur (Voir supra " logiciel placé dans le domaine public, licence "copyleft", licence en "freeware ").

Au terme de la période dite de "libre essai", l'utilisateur a une alternative. S'il décide de conserver le logiciel, il devra verser une redevance à l'auteur, Ce dernier lui adressera en retour soit la dernière version, soit une clef électronique permettant d'établir que le montant de la licence d'utilisation a été acquitté. Pour le cas où l'utilisateur décide de ne pas rémunérer l'auteur, la licence en "shareware" stipule que l'utilisateur doit cesser d'utiliser le progiciel et l'effacer.

Outre une diminution substantielle du prix, la licence en "shareware" permet aux utilisateurs de vérifier préalablement la compatibilité du logiciel et d'en apprécier, par l'usage, les qualités intrinsèques (ergonomie, fonctionnalités ... ). Ce mode de commercialisation permet donc de prévenir une erreur sur les qualités substantielles alors que la commission des clauses abusives précise dans sa recommandation 95-02 qu'éditeurs et distributeurs manquent parfois à leur devoir de conseil.

Cependant, malgré un succès certain, la diffusion de logiciels commerciaux sous licence "shareware" n'a pas encore atteint ses objectifs. Si elle permet d'établir la notoriété d'un auteur, elle ne lui assure qu'une rémunération aléatoire. Dans cette perspective, les juristes ont un rôle à jouer, d'une part, en qualifiant ce contrat afin d'en préciser le régime juridique, d'autre part, en contribuant à lutter contre le pillage des oeuvres diffusées par le biais d'une telle licence.

S'agissant du manque à gagner des progiciels diffusés au moyen d'une telle licence, nous distinguerons suivant que la contrefaçon est le fait, soit d'utilisateurs (une solution préventive pourra être recherchée), soit de professionnels (une solution répressive sera privilégiée) Envisageons au préalable la possibilité pour l'acquéreur leur d'agir en contrefaçon.

S'agissant du mode classique de commercialisation des progiciels, nous avons vu que la cession du droit de reproduction par l'auteur- l'éditeur, permet la commercialisation des exemplaires par des revendeurs aux utilisateurs finaux. Un tel mode de distribution repose sur l'exclusion du droit de reproduction concédé par l'auteur- l'éditeur, de telle sorte que ce dernier se sera le seul habilité à produire des exemplaires du progiciel Ainsi, dans le système classique de commercialisation, la valorisation du progiciel repose sur la concession du droit de reproduction de l'éditeur.

Si l 'utilisateur ne lève pas l'option, l'autorisation qui lui a permis de reproduire le logiciel devient caduque, dès lors, il devra effacer le logiciel sous peine d'être possible du délit de contrefaçon. Certes l'auteur est démuni face aux utilisateurs peu scrupuleux qui négligent de le rémunérer puisqu'il lui est matériellement impossible de les identifier.

L'auteur devra donc privilégier une attitude préventive face au problème de la contrefaçon. Elle consistera à mettre l'accent sur les risques qu'implique l'utilisation du logiciel au-delà de la période d'essai. Il pourra par exemple conditionner le premier lancement du logiciel à l'accomplissement d'une formalité empruntée aux ventes en forme authentique. L'installation serait alors subordonnée à la saisie par l'utilisateur d'une formule résumant ses principaux engagements. Cependant, précisons que si ce formalisme constitue un progrès dans la mesure où il permet d'établir l'acceptation de l'utilisateur, il ne permet pas de prouver son identité. Sur ce point, l'identification des utilisateurs au moyen de leurs empreintes biométriques peut constituer une première ébauche de solution.

La contrefaçon de logiciels diffusés sous licence "shareware" peut également être imputée à des professionnels. Il s'agit plus particulièrement d'éditeurs dont l'activité consiste à collecter, éditer; commercialiser des compilations. Le grief de contrefaçon se justifie à plusieurs titres.

D'une part, la licence en " shareware " stipule impérativement que la reproduction du logiciel ne peut être monnayée. D'autre part, l'article L. 132-7 du C.prop. intell. dispose que le consentement donné par écrit de l'auteur est obligatoire, pour toute édition d'une oeuvre. Enfin et surtout, l'article L. 132-5 du C. prop. intell. pose le principe d'une rémunération de l'auteur proportionnelle aux ventes en cas de conclusion d'un contrat d'édition. Or, un même logiciel ne peut à fois faire l'objet d'un contrat d'édition, lequel implique que le prix comprend la rémunération de l'éditeur, et continuer à être désigné "sous licence shareware". ce qui implique que la rémunération de l'auteur reste due par l'acquéreur du produit. Cette dernière contradiction apparaît de manière criante lorsqu'on examine les clauses destinées à informer l'utilisateur sur les droits qui lui sont transférés, ou plus exactement, sur les droits qui ne lui sont pas transférés. De telles clauses méritent d'être citées, au moins pour l'ironie dont elles témoignent puisqu'elles soulignent que l'achat ne porte que sur le contenant (conditionnement et support numérique) à l'exclusion du contenu (le produit lui-même, c'est-à-dire le ou les logiciels) :

" Attention, le shareware n'est pas gratuit, pour continuer à bénéficier de logiciels de qualité, n'oublier par de verser votre modeste contribution" à l'auteur "

" Tirez profit du principe du shareware : testez les logiciels et achetez-les (enregistrez-vous) si ces derniers vous plaisent. Vous avez donc tout loisir d'essayer chaque programme avant de décider d'en acquérir les droits d'utilisation".

Le constat est donc amer pour les auteurs de logiciels diffusés sous licence 'shareware". Pourtant, plusieurs arguments d'opportunité plaident en faveur d'un strict respect des droits que la loi leur reconnaît en qualité d'auteur. Premièrement, nous avons vu que la faculté de " libre essai " accordée aux utilisateurs permet de prévenir dans une large mesure une erreur sur les qualités substantielles. Deuxièmement, la distribution en libre copie mérite d'être saluée puisqu'elle repose sur le plébiscite des utilisateurs satisfaits. Cette démarche des auteurs indépendants revient à accepter une sélection naturelle des oeuvres où seul compte le mérite. Tel n'est pas le cas des éditeurs qui s'appuient essentiellement sur la publicité pour promouvoir leurs progiciels. Or il est permis de penser que celle-ci a parfois un caractère descriptif si l'on considère certaines clauses au terme desquelles différentes formes de publicité préalables leur sont inopposables. Troisièmement, l'existence d'un secteur alternatif de distribution de progiciels commerciaux permet d'entretenir un certain degré d'innovation dans un marché où les principaux intervenants témoignent d'une certaine complicité objective.

La licence en " crippleware "

Comme la licence en "shareware ", la licence en "crippleware " a une finalité marchande.

L'auteur entend céder un droit d'usage directement au plus grand nombre d'utilisateurs finaux. La mise à disposition sur un serveur et l'autorisation de dupliquer le logiciel pour le transmettre à litre gratuit lui assurent une diffusion rapide. Par ailleurs, la faculté de libre essai permet à l'utilisateur de se convaincre lui-même de l'intérêt d'acquérir une licence d'utilisation.

Toutefois, les deux licences se distinguent sous l'angle de l'étendue de la divulgation. En effet, l'auteur d'un logiciel diffusé sous licence "crippleware " divulgue une version qui ne sera fonctionnelle que le temps de la période d'essai. Ainsi, les lacunes de la précédente licence semblent comblées puisque le règlement du montant de la redevance n'est plus soumis à une démarche spontanée de l'ulilisateur. Un point d'équilibre semble donc avoir été trouvé entre la mise à disposition préalable de l'acquéreur et un certain contrôle a posteriori par l'auteur lequel retient les fonctionnalités de la chose jusqu'au paiement. Cependant, le recours à cette licence suscite des difficultés particulières. Pour exemple, l'interruption inopinée des fonctionnalités risque de priver l'utilisateur de la possibilité d'accéder aux données déjà saisies.

Notons que la licence en " crippleware " reçoit une audience grandissante auprès des éditeurs traditionnels. Cette évolution annonce probablement une mutation progressive des circuits de distribution. En effet, certains experts considèrent que le développement des réseaux en ligne annonce une "désintermédiation" des échanges, c'est-à dire une disparition progressive des revendeurs.

La notion de libre copie constitue donc la clef de voûte d'un mode de distribution alternatif de progiciels. Son champ d'application est vaste puisqu'il englobe une offre tant à litre gratuit qu'à titre onéreux, Dans cette dernière hypothèse, la rétention des fonctionnalités de la chose permet à fauteur d'éviter de compromettre son droit à rémunération.

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